组织卖淫中“代聊手”的行为如何定性

基本案情

2019年1月至6月，谭某结识王某、吕某，由后者帮助其在网上招揽嫖客。王某、吕某分别雇佣赵某、董某帮其网络代聊，并通过微信把代聊获得的时间、地点、价格等发送给谭某，由谭某发送给其管理、控制的卖淫女，多次组织卖淫女从事卖淫活动。谭某分得嫖资后按约分成给王某、吕某。王某、吕某再分成给“代聊手”赵某、董某。案发后，上述人员悉数归案。公诉机关依法对该案提起公诉。

意见分歧

组织卖淫中“代聊手”赵某、董某的行为应如何定性：

第一种意见认为，以招募、雇佣、纠集等手段，管理或控制他人卖淫的行为，构成组织卖淫罪。“代聊手”在组织卖淫中起次要或辅助作用，应认定为组织卖淫罪的从犯。

第二种意见认为，“代聊手”不对卖淫活动策划、指挥、管理和控制，仅在外围实施提供招嫖信息的协助行为，应认定为协助组织卖淫罪。

第三种意见认为，“代聊手”为卖淫者寻找、招徕、介绍嫖客，从事居间介绍的淫媒行为，促成卖淫目的的实现，其行为构成介绍卖淫罪。

观点评析

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.组织卖淫罪和协助组织卖淫罪区分的关键在于是否实施了管理、控制卖淫活动的组织行为。组织行为包括对卖淫活动具有管理、指挥、策划、安排、调度等的实行行为。“代聊手”的行为性质与组织行为不同，对卖淫女未形成控制力，对卖淫活动不具备管理权限，仅协助组织者实现犯罪意图或利益目的。组织者利用“代聊手”提供的有价值的交易信息，安排其管理、控制的卖淫者从事卖淫活动。

2.协助组织卖淫的行为人与卖淫行为不发生直接联系，对卖淫活动与否无支配权。“代聊手”根据组织者的指示在外围实施其他辅助行为，如为组织者发布信息、推荐、接待等。其作用在于推荐和搜集“招嫖”信息，为卖淫活动的进行和延续提供便利，属于组织卖淫活动中的帮助行为。“代聊手”的行为符合刑法第三百五十八条规定的“其他协助组织他人卖淫行为”的情形，应以协助组织卖淫罪予以评价。

3.介绍卖淫是替卖淫者寻找、招徕、介绍嫖客的淫媒行为。介绍者在卖淫者与嫖客之间牵线搭桥，沟通撮合，从卖淫者处获得报酬。介绍者与卖淫者关系密切、利益牵连，通常形成固定联系。“代聊手”主观上不知晓卖淫者的情况，客观上不服务于卖淫者，不在卖淫者与嫖客之间构建联系，亦不直接从卖淫者处获取费用，仅单一为卖淫活动的组织者提供讯息服务，属于组织者的“下线”，不符合介绍卖淫罪的构成要件。